Na de beslissing van 22 juni 2017 van het Europese Hof van Justitie inzake Estro/Smallsteps – de zogenaamde pre-pack heeft geen wettelijke grondslag en mag niet tot minder bescherming van de werknemers strekken – is nog duidelijker dan voorheen dat een reorganisatie en collectief ontslag via een geregeld faillissement veel haken en ogen kent. Het blijkt terecht minder eenvoudig dan gedacht te zijn om een bedrijf in moeilijkheden een doorstart te laten maken en de werknemers en schuldeisers het nakijken te geven. De aanpassing van de faillissementswet (het formaliseren van een stille curator) is vooralsnog op de lange baan geschoven. De regering geeft aan dat “het geen eenvoudige opgave zal worden om te komen tot een nieuwe regeling”…
SecurCash
De praktijk blijft worstelen met de behoefte om een niet-rendabel bedrijf radicaal te reorganiseren en zonder ballast uit het verleden door te laten gaan. Het aanvragen van een faillissement blijft dan een optie. Rechtbanken willen hier echter niet altijd aan meewerken, zoals ook SecurCash op 3 januari 2019 heeft ondervonden. Wat was de situatie? SecurCash heeft voor € 1 miljoen aan crediteuren en nog
€ 1 miljoen op haar bankrekening staan. Zij heeft echter ook een schuld van € 45 miljoen aan een dochtervennootschap en een schuld van ruim € 16 miljoen aan haar moedermaatschappij. Aldus wordt in beginsel voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor faillietverklaring. En een faillissement is ook de bedoeling van SecurCash. In de moeilijke markt (het vervoer van munten en bankbiljetten, die markt krimpt) wilde SecurCash een streep onder het verleden zetten. De vennootschap was klaar voor een faillissement en de activiteiten zouden door andere partijen worden overgenomen, zo was de bedoeling. En men koos niet voor een surseance van betaling want dit zou “een verkeerd signaal naar de markt zijn”. De rechtbank oordeelde echter dat SecurCash het faillissement niet had aangevraagd om het vermogen van de debiteur door de curator op ordentelijke wijze te laten verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. En SecurCash zou haar externe crediteuren nog steeds onbekommerd kunnen betalen. De intercompany-vorderingen werden niet opgeëist, dus waren in de ogen van de rechtbank geen groot probleem. De rechtbank gaf als suggestie dat SecurCash ook tot ontbinding en vereffening zou kunnen overgaan.
Misbruik van recht?
Bij de beslissing van de rechtbank, hoe sympathiek dan ook, kunnen vraagtekens worden geplaatst. De financiële situatie van SecurCash maakte een faillissement, zoals ook de rechtbank aangaf, in beginsel mogelijk. Waarom dan toch geen faillissement? De beslissing van de rechtbank in SecurCash staat echter niet op zich. Rechters worstelen vaker met een faillissementsaanvraag die eigenlijk tot een faillissement zou moeten leiden terwijl dat niet wenselijk is. Het komt bijvoorbeeld geregeld voor dat een aanvrager “te arm is voor een faillissement”. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2018. Zelfs de kosten van het faillissement zouden niet kunnen worden voldaan en het gratis moeten werken zou een curator bespaard moeten blijven, aldus de rechtbank.
Kortom, de praktijk heeft spoedig behoefte aan een wettelijke regeling, waarin enerzijds de belangen van vooral de werknemers voldoende beschermd worden maar waardoor anderzijds, als het echt niet anders kan, een streep onder het verleden kan worden gezet. Voortmodderen is immers ook geen optie!