De directeur van IIF Holding is vanaf 2010 in dienst, vanaf oktober 2012 als algemeen directeur. De accountant stelt vast dat met medewerking van deze enig bestuurder de huur van het bedrijfspand van IIF Holding in 2014 plotseling was verhoogd van € 22.000,- naar € 68.000,- per jaar. Hierop wordt de directeur, die werd verweten geen openheid hierover betracht te hebben, op 22 september 2016 door de AVA ontslagen. De directeur legt zich niet bij dit ontslag neer en verzoekt de rechter dit ontslag te vernietigen. IIF Holding verzoekt daarentegen, voor het geval het ontslag geen stand houdt, de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen. Na allerlei juridisch-technische perikelen, al in 2019 door de Hoge Raad beoordeeld, komt de zaak recent voor de tweede maal bij de Hoge Raad. Die moet dan nog beslissen of het gerechtshof correct heeft beslist, namelijk dat de arbeidsovereenkomst met de directeur is ontbonden wegens verwijtbaar handelen. Namens de directeur werd betoogd dat een ontslag wegens verwijtbaar handelen een laatste redmiddel is en dat dat alleen maar kan worden ingezet als niet kan worden volstaan met lichtere disciplinaire maatregelen.
De Hoge Raad maakt hier op 28 mei 2021 korte metten mee: voor een ontslag wegens verwijtbaar handelen is niet vereist dat dit een laatste redmiddel is en dat een werkgever alleen maar tot ontslag mag overgaan als minder ingrijpende middelen niet volstaan. Verder overwoog de Hoge Raad dat een werknemer/algemeen directeur ontoelaatbaar handelt als hij akkoord gaat met een enorme verhoging van de huur, ten nadele van zijn werkgever en hierover onvoldoende openheid betracht.
Verwijtbaar handelen. De e-grond.
Een werknemer, ook een directeur, kan ontslagen worden als hij/zij verwijtbaar handelt of nalaat, “zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” (artikel 7:669 lid 3 sub e BW). Werkgevers grijpen deze ontslaggrond regelmatig aan om een werkgever die misstappen heeft begaan te ontslaan. We hebben allemaal wel een idee wat sowieso niet mag: diefstal, veelvuldig en zonder reden te laat op het werk verschijnen en het in strijd met de regels “lenen” van geld uit de kas van de baas. Maar de wet zelf geeft geen verdere toelichting: wanneer is verwijtbaar handelen nu reden voor ontslag?
Enkel verwijtbaar handelen of nalaten levert nog geen ontslag op de e-grond op. Vereist is een zwaardere variant: zodanig verwijtbaar handelen/nalaten dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd met de werknemer verder te gaan. Maar het hoeft ook weer geen ernstig verwijtbaar handelen te zijn, zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, waardoor de werknemer ook geen recht heeft op een transitievergoeding.
Dit ontslag op de e-grond lijkt op het ontslag op staande voet, maar is dat niet. Niet iedere dringende reden voor ontslag op staande voet levert ook verwijtbaar handelen als bedoeld bij de e-grond op. Om te beginnen: zo is voor een ontslag op staande voet verwijtbaarheid niet steeds vereist. En anders dan bij ontslag op staande voet, dat als laatste redmiddel geldt, is ontslag op de e-grond ook mogelijk wanneer de werkgever met minder ingrijpende middelen had kunnen volstaan. De Hoge Raad stelt op 28 mei 2021 vast dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor de stelling dat een ontslag op de e-grond alleen mogelijk is wanneer dit een laatste redmiddel is. Als de werkgever bijvoorbeeld ook zou hebben kunnen volstaan met een waarschuwing mag – als aan de overige voorwaarden is voldaan – toch een ontslag op de e-grond volgen.
Voor een ontslag op de e-grond is echter weer wel vereist dat het de werknemer van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat door de werkgever wel of niet als toelaatbaar wordt gezien (behoudends evidente zaken als diefstal en geweld). De eisen die de werkgever aan de werknemer mag stellen moeten gangbaar en niet buitensporig zijn. Zo leverde een werkweigering na hersteldverklaring geen e-grond op, naar het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 4 mei 2017. Maar het als bestuurder van een metro wegrijden terwijl een passagier zichtbaar nog met zijn arm tussen de zich sluitende deuren zat is wel verwijtbaar, aldus het gerechtshof Amsterdam. Waarschuwingen in een ver verleden tellen niet mee, maar wat als “ver verleden” wordt beschouwd lijkt van de rechter af te hangen. De Haagse kantonrechter vond waarschuwingen uit 2009, 2010 en 2012 nog niet te lang geleden bij het ontslag van een callcentermedewerkster die na een scheldpartij van een klant spontaan reageerde: “Je moet je bek dichthouden kankerdebiel!”.
Tel hierbij op dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer vrijwel altijd een rol spelen bij de beoordeling van dit soort ontslagen: leeftijd, lengte dienstverband, een wel/niet onberispelijke staat van dienst, belang bij behoud baan, enzovoort. Het blijft in sommige gevallen moeilijk om in te schatten wanneer verwijtbaar handelen zodanig ernstig is, in verhouding tot alle overige omstandigheden, dat het tot ontslag kan leiden. De Groen & Van Lint Advocaten adviseert en procedeert over ontslag, kent de nieuwste jurisprudentie en kan goed inschatten wat wel of niet haalbaar is.