Detective gaat achter zieke werknemer aan
Een schildersbedrijf met zo’n 25 schilders heeft het in deze tijd – uiteraard – erg druk. Het komt dan ook niet goed uit als een schilder, bijna twintig jaar in dienst, één dag in de week minder wil gaan werken in verband met toenemende schouderklachten. De werkgever gaat weifelend akkoord maar stelt de ingangsdatum tot driemaal toe uit. De werknemer, enigszins wanhopig, is daarop bereid om verlof op te nemen als hij maar niet hoeft te werken. Het schildersbedrijf wijst dat af. Op 18 november 2019 meldt de schilder zich ziek in verband met een ontsteking in zijn schouder. Na een oproep van de werkgever om passende werkzaamheden te gaan verrichten oordeelt de bedrijfsarts dat de schilder niet inzetbaar is, noch voor eigen, noch voor aangepast werk. De schilder wordt desondanks toch weer opgeroepen om “passende werkzaamheden” te verrichten. Tegelijk wordt hem een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Een klassieke aanpak: druk opvoeren. Gesprekken over een beëindiging leiden niet tot een oplossing. Nadat de schilder een medische ingreep ondergaat moet hij drie tot zes maanden herstellen. Op 25 juni 2020 oordeelt de bedrijfsarts dat er tijdelijk geen praktisch aanwendbare restcapaciteit is. Er is medisch kennelijk het nodige aan de hand, terwijl de werkgever geen second opinion aanvraagt. Na een paar maanden, naar de werkgever later stelt: naar aanleiding van geruchten, schakelt de werkgever een detective in die de schilder rondom zijn eigen woning observeert. De schilder krijgt ook een schriftelijke waarschuwing van de advocaat van de werkgever. Een aantal maanden later – de bedrijfsarts komt steeds weer tot de conclusie dat er geen arbeidsmogelijkheden zijn – adviseert de bedrijfsarts mediation. Het mediationadvies wordt een aantal malen herhaald, zonder dat de werkgever hierop ingaat. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid krijgt de schilder een WIA-uitkering van € 2.290,40 bruto per maand. Na de ontslagvergunning van het UWV zegt het schildersbedrijf de arbeidsovereenkomst op tegen 30 april 2022.
Billijke vergoeding
De schilder stapt naar de rechter en vraagt om een billijke vergoeding van € 116.364,64. De werkgever zou ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door een detective in te schakelen, dat heeft geleid tot ernstige psychische klachten naast de al aanwezige fysieke klachten en mede daardoor is de werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt. De werknemer verzoekt ook om een immateriële schadevergoeding ad € 25.000,-.
De kantonrechter te Roermond besliste op 5 september 2022 dat de werkgever inderdaad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Een aantal collega’s van de schilder, zo stelt de werkgever achteraf, had begrepen dat de schilder tijdens zijn ziekte en nadat hij aan zijn schouder was geopereerd thuis aan het werk was. Dat kan niet goed worden bewezen. De rechter beslist dat de inzet van een recherchebureau te voorbarig en te vergaand was; er waren geen ernstige verdenkingen ter zake van ernstige overtredingen, terwijl de collega’s die het gerucht zouden hebben verspreid anoniem wilden blijven. Daar kwam de officiële waarschuwing en de dreiging met een loonstop nog eens bij. Ook de passieve houding van de werkgever ter zake de mediation werkt in het nadeel van de werkgever, net als het aandringen op ontslag met een korte bedenktijd. Daar komt nog een aantal kleine issues bij: geen kerstpakket, geen verjaardagskaart, het pas na vijf maanden nakomen van de toezegging taxikosten te vergoeden en de oproep aan de werknemer om te komen werken toen de werknemer eerder van vakantie was teruggekeerd in verband met het overlijden van zijn schoonmoeder, terwijl de werknemer ook een voedselvergiftiging zou hebben opgelopen.
De billijke vergoeding wordt op € 30.000,- bruto bepaald, maar daar komt de immateriële schadevergoeding ad € 25.000,- bij.
Inschakelen detective: wanneer?
Bij de afweging een detective in te schakelen om op die manier informatie over een werknemer te verkrijgen behoort dat dit een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In beginsel is een dergelijke inbreuk onrechtmatig; de werkgever moet voldoende aanleiding hebben om een recherchebureau in te schakelen. Dat kan zijn als de werknemer betrapt is op leugens, bijvoorbeeld over zijn fysieke mogelijkheden. De liegende werknemer werkt terecht als een rode lap op een stier! Bijvoorbeeld de werknemer die zijn werkgever wijs had gemaakt dat hij ernstige fysieke beperkingen had maar intussen zwaar met gewichten trainde, zelfstandig auto reed en meermalen zijn eigen gewicht aan een stang omhoog kon trekken – zoals uit observaties door een detective bleek – moest accepteren dat het gerechtshof de bevindingen van de detective meenam. Het gerechtshof Den Haag besliste op 31 maart 2020, anders dan de kantonrechter, dat het hierop gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig was, dat de werknemer geen recht had op een transitievergoeding en dat werknemer ook de proceskosten moest voldoen. Wel jammer dat de detective zo’n € 13.000,- had gekost en dat de werkgever die kosten niet kon verhalen op de werknemer. Principes kosten geld…
Advies
Bij de rechter moet de waarheid boven water komen en in civiele procedures wordt niet vaak bewijs uitgesloten. Krachtens artikel 152 Rv kan een werkgever immers bewijs “door alle middelen” leveren. Daarop stuit het verweer dat “het bewijs onrechtmatig is verkregen” meestal af. Anderzijds kan een werkgever, zoals in de Limburgse zaak, soms goed betogen dat de keuze voor een detective disproportioneel was. En soms is de keuze op zichzelf gerechtvaardigd maar is de detective te fanatiek, is de schaduwperiode te lang en is het meestal onaangekondigde verhoor door twee medewerkers van het detectivebureau vaak nogal intimiderend, bijvoorbeeld omdat werknemers denken dat het gaat om politiemensen.
De Groen & Van Lint Advocaten adviseert werkgevers en werknemers ook in dit soort situaties op het scherp van de snede.