Het langverwachte Deliveroo-arrest is daar: de HR volgt de conclusie van de A-G en bekrachtigt het arrest van het hof, waarin was geoordeeld dat de Deliveroo-bezorgers werknemers zijn.
Baanbrekend is het arrest niet. De HR ziet wel een noodzaak, maar geen aanleiding om nieuwe regels met betrekking tot de kwalificatievraag te formuleren, aangezien zowel de Nederlandse als de Europese wetgever bezig zijn met de herijking van het werknemersbegrip. De HR beoordeelt de casus daarom door middel van de instrumenten die nu al voor handen zijn: gezagsverhouding, (persoonlijke) arbeid en loon. Een en ander in het licht van de klassieke arresten Groen/Schroevers en Amsterdam/X.
Vrijheid om (zelf) te werken doorslaggevend?
Volgens Deliveroo heeft het hof ten onrechte beslist dat de bezorgers werknemers zijn. Het hof zou hebben miskend dat de vrijheid van bezorgers om zich aan te melden indien en wanneer zij dat willen en om opdrachten te weigeren onverenigbaar is met een arbeidsovereenkomst, en dat hetzelfde geldt voor de vrijheid van bezorgers om zich te laten vervangen. De Deliveroo-bezorgers zouden namelijk zelf mogen beslissen of en wanneer ze werken (door in te loggen in de app op hun smartphone) en kunnen voorts zelf bepalen welke bezorgklusjes zij willen uitvoeren. Deliveroo richt haar pijlen dus vooral op het criterium “persoonlijke arbeid”. Heeft Deliveroo een punt?
De HR overwoog in het arrest Zwarthoofd/Parool in 1957 dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer (krantenbezorger) de bedongen werkzaamheden door een derde mocht laten verrichten. Dit element kwam eveneens aan bod in de in 2015 en 2016 gewezen PostNL-uitspraken over de vraag of tussen het postbedrijf PostNL en de pakketbezorgers een arbeidsovereenkomst bestond. In enkele uitspraken is geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de bezorgers zich niet structureel mochten laten vervangen en, wanneer dit wel mocht, slechts met toestemming van PostNL. In de meerderheid van die zaken overwogen rechtbank en hof dat niet voldaan was aan het element persoonlijke arbeid nu de pakketbezorger zich in de praktijk geregeld (zonder toestemming van PostNL) liet vervangen, hoewel contractueel anders was afgesproken.
Dat het element persoonlijke arbeid dus het nodige gewicht in de schaal legt – en zelfs doorslaggevend kan zijn – staat vast.
HR: vrijheid in casu van geringe betekenis
In de onderhavige zaak maakte de HR echter korte metten met het cassatieberoep van Deliveroo.
De HR overweegt allereerst dat de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden an sich het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluit. Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, in het bijzonder wat geldt als de “werker” wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt. Met andere woorden: ook als de “werker” de contractuele vrijheid heeft om het werk al dan niet uit te voeren, kán hij worden aangemerkt als werknemer.
Ook de contractuele vrijheid van de “werker” om zich te laten vervangen moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval en is op zichzelf niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In de Deliveroo-zaak moet in dat kader vooral in aanmerking worden genomen:
- of in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van de vervangingsmogelijkheid;
- dat Deliveroo gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden kennelijk weinig eisen stelt aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen;
- dat wel sprake is van een situatie dat een bezorger zich bij gelegenheid kan laten vervangen, maar dat niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen;
- dat niet mogelijk lijkt dat een bezorger met Deliveroo contracteert en zijn werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren, waardoor dit een verdienmodel kan worden.
De HR concludeert op basis van het bovenstaande dat de bezorgers in het algemeen geen aanleiding zullen zien hun werk anders dan incidenteel door een ander te laten verrichten en dat de daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de bezorgers gering is.
De conclusie dat de Deliveroo-bezorgers als werknemers zijn te beschouwen, wordt hiermee bekrachtigd.
Arrest Deliveroo in lijn met tendens
Het Deliveroo-arrest past in een breder waarneembare trend, waarbij rechters door schijnvrijheid die platformwerkers hebben heen kijken. In september 2021 besliste de rechtbank Amsterdam dat Uber wel degelijk gezag uitoefent. Dat deze gezagsuitoefening geautomatiseerd plaatsvindt doet aan die conclusie niets af. De rechtbank overwoog dat hedendaagse werknemers zelfstandiger zijn geworden en hun werk op meer wisselende tijden verrichten. De samenleving heeft zich daaraan aangepast en door nieuwe techniek heeft het criterium “gezag” een van het klassieke model afwijkende, meer indirect controlerende invulling gekregen. Geoordeeld werd daarom dat in de verhouding tussen Uber en de chauffeurs sprake is van deze “moderne gezagsverhouding” dat ook de maaltijdbezorgers van het platform als werknemers moeten worden beschouwd en niet als zzp’ers.
De HR lijkt met het Deliveroo-arrest het voorgaande te onderstrepen. Door technologische en maatschappelijke ontwikkelingen is de arbeidsverhouding wezenlijk veranderd. Platforms kunnen op een andere wijze ervoor zorgen dat de arbeid (goed) wordt verricht en het is onder andere niet meer noodzakelijk dat de werknemer op vaste dagen en tijden werkt en persoonlijk het werk uitvoert.
Een nieuw wettelijk werknemersbegrip en verdere regulering, waarmee tevens wordt ingespeeld op de toenemende digitalisering van de arbeid lijken dan ook onontkoombaar. Het woord is aan de wetgever!