Nu de economie weer aantrekt zien we dat het vertrouwen van ondernemers toeneemt, hetgeen zich onder andere uit in een toename van het aantal fusies en overnames. Dit zijn vaak ingrijpende gebeurtenissen, waarbij zich niet alleen grote mogelijkheden voordoen, maar waar ook potentiële risico’s aan kleven. Teneinde die risico’s in te schatten is het van groot belang voorafgaand aan de koop van (de bulk van) de aandelen of activa een deugdelijk onderzoek te houden naar wat er nu eigenlijk gekocht wordt en waar potentiële gevaren zitten. Een due diligence-onderzoek.
Belangrijk onderdeel daarvan is het onderzoek naar de verschuldigde en betaalde pensioenpremies. Pensioenaanspraken van werknemers bij de verkopende partij gaan immers, indien sprake is van een “overgang van onderneming”, in beginsel over naar de kopende partij. Indien de verkopende partij een achterstand in de betaling van de premies heeft laten ontstaan, heeft de kopende partij straks een probleem. Immers, hij moet dan de pensioenverplichtingen overnemen inclusief de achterstand. In een uitspraak van 1 september 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwen (ECLI:NL:GHARL:2015:6384) werd zelfs bepaald dat het bedrijfstakpensioenfonds in dat kader dan een zelfstandig vorderingsrecht heeft op de kopende partij. In die zaak moest de kopende partij aldus bijna € 2 miljoen betalen aan het bedrijfstakpensioenfonds.
Pensioenverplichtingen hoeven, indien sprake is van een “overgang van onderneming”, door een kopende partij niet overgenomen te worden, indien hijzelf al een pensioenregeling met zijn personeel heeft of is aangesloten bij een ander bedrijfstakpensioenfonds, in welke regelingen de overgenomen werknemers gaan deelnemen. Of als er bij collectieve arbeidsovereenkomst andere mogelijkheden zijn gecreëerd.
Indien uit een due diligence onderzoek volgt dat de niet-betaalde pensioenpremies een aanzienlijk bedrag vormen en het gevaar dreigt dat de kopende partij voor voldoening daarvan wordt aangesproken, kan het verstandig zijn voor de kopende partij om te overwegen om voorafgaand aan de overname zijn “eigen” personeel een (bescheiden) pensioenregeling aan te bieden en die regeling na de overname ook aan te bieden aan de nieuwe werknemers. In dat geval gaan de oude pensioenverplichtingen immers niet mee over en is de kopende partij voor voldoening van achterstanden niet aansprakelijk. Die aansprakelijkheid blijft dan bij de verkopende partij.