Berk: advies Cypriotische truststructuur is wanprestatie!

Baker Tilly Berk (verder: Berk), accountants, fiscalisten en adviseurs, was de vaste accountant en fiscalist van Spits, dat vanuit Schoonhoven een groothandel in behang en aanverwante artikelen drijft. De aandeelhouder van Spits wil minder belasting betalen en vraagt Berk in 2006 om advies. Berk adviseert een truststructuur. Kern van dit advies is: het merk “Dutch Wallcoverings”, waarover Spits als licentiehouder zelf al kon beschikken, wordt overgedragen aan een op te richten Cypriotische vennootschap: Solandra, en wel voor € 6.250,-. Daar tegenover stond dan dat Spits voortaan, om het overgedragen eigen merk nog te mogen gebruiken, elk jaar 10% van de omzet (begroot op € 2,6 miljoen!) aan royalty moest betalen, welk bedrag dan via-via bij de aandeelhouder van Spits terecht zou komen, zonder vervelende Nederlandse belastingheffing. Het via-via bestaat in de oprichting van een vennootschap op de Britse Maagdeneilanden, die de aandelen in de Cypriotische vennootschap houdt. De belanghebbende (UBO) bij deze irrevocable discretionary trust blijft de Nederlandse aandeelhouder. Dat deze transacties een zakelijk karakter ontbeerden is evident. Opmerkelijk is dat het Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs van Berk zelf dit in een intern memo in 2014 ook al meldt: de royalty’s bedragen 250 maal de koopsom voor het merkrecht. Het is evident dat de truststructuur is opgezet om Nederlandse belastingheffing te ontlopen (de constructie is fiscaal transparant). Er zijn dus jarenlang onjuiste aangiftes IB en Vpb gedaan.

De constructie valt in 2015 fiscaal daadwerkelijk door de mand. Het Openbaar Ministerie begint een tuchtzaak tegen de twee betrokken accountants van Berk (onder meer tegen de toenmalige baas van Berk, heer R. van der Veen, indertijd ook lid van een stuurgroep die het hervormingsproces in de sector begeleidde…). De Belastingdienst heft alsnog Vpb en IB en er wordt bovendien een strafrechtelijk onderzoek gestart. De aandeelhouder van Spits, geconfronteerd met het tegendeel van wat hij beoogde, eist in 2016 dat Berk alle schade vergoedt, onder meer de belastingclaims. De rechtbank Rotterdam beslist op 29 november 2017 dat Berk wanprestatie heeft gepleegd: een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag geen structuur adviseren die neerkomt op belastingontduiking! Anderzijds hebben Spits en haar aandeelhouders boter op het hoofd gehad en 50% van de schade dient men zelf te dragen. Berk moet wel alle gefactureerde kosten (€ 127.372,24) in verband met dit advies terugbetalen…

Als iets te mooi is om waar te zijn, dan is het inderdaad gewoon niet waar. Ook in belastingzaken. Juridisch interessant is: hoe ver mag een belastingadviseur gaan voordat een advies over de schreef gaat. Wat adviseert een redelijk handelend belastingadviseur nog nét wel… De rechter zal hierover het laatste woord hebben.