De Rabobank in Rotterdam wordt ’s nachts in de gaten gehouden door een surveillancedienst: Alert. Een surveillant van Alert maakt na sluitingstijd een ronde in het gebouw. De surveillant constateert dat er een flinke lekkage gaande is op de vijfde verdieping. Die staat weliswaar leeg maar het water komt wel naar beneden. De surveillant meldt dit bij het beveiligingsbedrijf waarmee de Rabobank een contract heeft. Als het beveiligingsbedrijf hoort dat de lekkage geen effect op de Rabobank heeft, hoewel het water naar beneden hoost, meldt het: “ja wij hebben echt alleen mensen van de Rabobank daarvoor en die mogen wij tegenwoordig niet meer bellen. (…) in dat geval vrees ik dat ik weinig kan betekenen daarin.” De surveillant antwoordt: “Ik was er al bang voor, ik denk ik ga toch proberen.” Vervolgens wordt het op zijn beloop gelaten. Door de forse lekkage zijn de praktijk, inboedel en voorraad van een orthodontiepraktijk op de tweede verdieping van het pand echter flink beschadigd geraakt, naar schatting € 100.000,- aan schade. De verzekeraars van de orthodontiepraktijk stellen de surveillancedienst en het beveiligingsbedrijf aansprakelijk omdat sprake is van niets doen, “zuiver nalaten” in de juristentaal.
Zutphense waterjuffer niet aansprakelijk
De situatie doet denken aan die van de Zutphense waterjuffer. In de nacht van 4 op 5 januari 1909 sprong in een opslagplaats voor lederen kleding in Zutphen een waterleiding. De hoofdkraan van deze waterleiding bevond zich in de woning boven de winkel, maar de bewoonster, mevrouw De Vries, weigerde de hoofdkraan dicht te draaien ondanks de dreigende waterschade. Mevrouw De Vries wilde ongestoord verder slapen en draaide pas na veel aandringen de kraan dicht. De schade was echter al geleden: ƒ 9,45! De eigenaar van de winkel stapte naar de rechter. Nadat de kantonrechter zijn vordering had afgewezen gaf de rechtbank hem gelijk: het was onrechtmatig om zo lang stil te zitten. De Hoge Raad besliste op 10 juni 1910 in cassatie echter anders: de wet sprak alleen van schendingen van wettelijke plichten of het inbreuk maken op rechten van een ander. Wat de Zutphense waterjuffer echter naliet was niet uitdrukkelijk bij wet verboden en zij was dus niet aansprakelijk voor de schade. In 1919 (Lindenbaum/Cohen) verruimde de Hoge Raad de definitie van “onrechtmatig”: ook handelen in strijd met een ongeschreven rechtsplicht kan tot aansprakelijkheid leiden.
Rechtbank Rotterdam
In de zaak van de lekkage boven de Rabobank voerde Alert, de surveillancedienst, als verweer dat een “zuiver nalaten” hier niet onrechtmatig is, dat zij voor een opdracht die € 20,48 oplevert weinig méér kan doen en dat zij sowieso niet nalatig is geweest: de lekkage was immers gemeld bij de particuliere alarmcentrale en de surveillant hoefde niet zelfstandig hulpdiensten in te schakelen.
De rechtbank Rotterdam maakt op 29 september 2021 korte metten met deze verweren. Het was voor de surveillant duidelijk dat de lekkage gevaarlijk was: het water had in aanraking kunnen komen met elektriciteit. De surveillant belde ook niet voor niets met de alarmcentrale. Een groot deel van het plafond was naar beneden gekomen en het water hoosde naar beneden. Door desondanks geen nadere actie te ondernemen, terwijl dit weinig moeite had gekost, handelde de surveillant in strijd met “de bijzondere verplichtingen die zij heeft ten opzichte van de gebruikers van het pand”. De Zutphense waterjuffer 2.0!
De alarmcentrale, die naast de surveillancedienst was gedagvaard, ontspringt echter de dans: die zou niet concreet op de hoogte zijn gebracht van de ernst van de situatie en behoefde daarom zelf niet in actie te komen. Bovendien waren de instructies van de Rabobank beperkt en was er geen contract met de orthodontiepraktijk.
Het huidige artikel 6:162 BW definieert als onrechtmatige daad onder meer een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze ruime definitie levert prachtige jurisprudentie op, over zwiepende takken tot openstaande kelderluiken, paarden die de giftige taxusstruiken van de buurman eten, legionellabesmettingen, het opslaan van gevaarlijke stoffen en persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor schulden van hun B.V..