Arbeidsovereenkomst? Is dat wel de bedoeling?

Veelvuldig worden overeenkomsten gesloten, mondeling of schriftelijk, genaamd “overeenkomst van opdracht” of “stage-overeenkomst” of een andere benaming, waarvan achteraf kan worden gezegd dat het eigenlijk om arbeidsovereenkomsten gaat. Wordt een dergelijke overeenkomst gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst dan is dat het entreebiljet naar ontslagbescherming, transitievergoeding, doorbetaling bij ziekte, enzovoort. Het is dus belangrijk te weten of partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten of wellicht een ander soort overeenkomst.

Groen/Schoevers of X/gemeente Amsterdam?

Sinds het arrest Groen/Schoevers in 1997 ging men er veelal van uit dat belangrijk is of partijen wel bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten. De feiten: de heer Groen, een zelfstandig gevestigd belastingadviseur, had in 1991 een mondelinge overeenkomst met Schoevers gesloten om onderwijswerkzaamheden voor Schoevers te verrichten. Zijn commanditaire vennootschap verzond maandelijks facturen aan Schoevers, inclusief BTW. Schoevers hield geen loonbelasting en premies in en betaalde ook geen vakantiebijslag of betaling bij ziekte. Het initiatief tot deze overeenkomst was afkomstig van de heer Groen. Schoevers beëindigde deze mondelinge overeenkomst per 1 november 1993. Achteraf stelde de heer Groen dat hij op basis van een arbeidsovereenkomst bij Schoevers in dienst was en dat zijn “ontslag” onrechtmatig/kennelijk onredelijk was. Kantonrechter en rechtbank vonden niet dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad was het hiermee eens: de rechtbank had beslist op grond van “de feiten en omstandigheden”, waarbij doorslaggevende betekenis was toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd.

In lijn hiermee met deze uitspraak zag men sindsdien in de meeste schriftelijke overeenkomsten van opdracht en dergelijke bepaald dat “partijen niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan”. En de rechters wogen dat mee.

De kantonrechter Rotterdam overwoog op 4 juni 2018 bijvoorbeeld dat weliswaar het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW op een arbeidsovereenkomst wees maar dat dit vermoeden was weerlegd, mede omdat partijen hadden beoogd een overeenkomst van opdracht aan te gaan.

Met het arrest X/gemeente Amsterdam zou de Hoge Raad op 6 november 2020 volgens enkelen een koerswijziging hebben doorgevoerd en daardoor “een bom onder de arbeidsmarkt hebben gelegd”. De Hoge Raad besliste in die uitspraak onder meer: “Als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de definitie van de arbeidsovereenkomst dan is sprake van een arbeidsovereenkomst.” Lijkt logisch, maar dat was het niet. Niet van belang is daarbij immers of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Een toepassing van het arbeidsrechtelijke adagium: “wezen gaat voor schijn”. De bedoeling van partijen speelt dus géén rol bij de vraag óf de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

Anderzijds maakte de Hoge Raad echter ook duidelijk dat alvorens te kunnen kwalificeren eerst – aan de hand van de bekende Haviltex-maatstaf – beoordeeld moet worden welke rechten en plichten partijen eigenlijk zijn overeengekomen. Pas nadat dit is vastgesteld (een vraag van uitleg) moet worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (de kwalificatievraag). Bij de eerste vraag (“wat zijn nu de rechten en verplichtingen?”) speelt de partijbedoeling nog wel steeds een rol en wel, zo zie ik het, bijvoorbeeld bij de vraag of partijen beoogden dat de opdrachtnemer/werknemer wel of niet onder leiding en toezicht van de wederpartij werk uitvoert.

Toepassing X/gemeente Amsterdam

Hoe gaan de rechters om met de uitspraak van de Hoge Raad uit november 2020? De rechtbank Oost-Brabant besliste op 25 maart 2020 dat twee echtgenoten die in 2011 een schriftelijke zorgovereenkomst waren overeengekomen (de echtgenote verzorgde haar partner 6 tot 9 uur per week tegen een vergoeding van € 580,64 bruto per vier weken) geen arbeidsovereenkomst hadden gesloten. Dat kwam vooral omdat partijen bij het aangaan van de overeenkomst gehuwd waren en “de relatie tussen echtgenoten op een wezenlijk andere leest is geschoeid dan gezag en het geven van instructies” (NB: niet elke echtgenoot zal zich in deze humanitaire visie herkennen 😉). Geen gezagsverhouding, dus geen arbeidsovereenkomst. Wezen gaat voor schijn!

De rechtbank Zeeland-West-Brabant besliste in kort geding op 22 februari 2021 dat de tussen partijen bestaande schriftelijke overeenkomst (“Deze arbeidsovereenkomst is een detacheringsovereenkomst.”) geen arbeidsovereenkomst is, ondanks de letter van het contract; een detacheringsovereenkomst is gewoonlijk immers een uitzendovereenkomst en dus een (bijzonder type) arbeidsovereenkomst. De betreffende opdrachtnemer, wiens advocaat tussentijds vertrokken was, voerde echter ook niet heel veel concreets aan.

De rechter op Sint Maarten oordeelde op 17 maart 2021 over een psychiater die werkzaam was voor een GGZ-stichting. Partijen hadden een “service agreement ex article 7:400 Sint Maarten Civil Code” gesloten, met een uurtarief van NAF 200,00. Er zou echter een mondelinge arbeidsovereenkomst zijn gesloten, onder meer omdat de minister van volksgezondheid in een brief aan de psychiater had geschreven dat zij als psychiater bij de stichting mocht werken op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Verwijzend naar X/gemeente Amsterdam werd overwogen dat de verwijzing naar een schriftelijke arbeidsovereenkomst niet relevant was. Wel belangrijk werd geoordeeld dat alleen werd gefactureerd voor daadwerkelijk gewerkte uren, dat de psychiater tijdens haar vakantie niet werd doorbetaald en dat daartegen door de psychiater niet was geprotesteerd ondanks haar mening dat een “mondelinge arbeidsovereenkomst” tot stand was gekomen.

Het gerecht op Sint Maarten besliste op 13 januari 2021 daarentegen dat een samenwerkingsovereenkomst tussen een eigenaar van een restaurant en een uitbater wél een arbeidsovereenkomst was. De samenwerking op basis van deze schriftelijke “partnership association agreement” werd met verwijzing naar X/gemeente Amsterdam door de rechter uitgelegd; de rechten en verplichtingen betroffen in werkelijkheid het betalen van loon, het werken in een gezagsverhouding en het persoonlijk moeten verrichten van arbeid. Ondanks dat in de “partnership association agreement” uitdrukkelijk was opgenomen dat partijen geen arbeidsovereenkomst beoogden te sluiten dus toch een arbeidsovereenkomst! Wezen gaat voor schijn…

En in de bekende Deliveroo-uitspraak besliste het gerechtshof Amsterdam op 16 februari 2021 dat de rechten en verplichtingen van Deliveroo en haar bezorgers voldeden aan de criteria van een arbeidsovereenkomst, middels een diepgaande uitleg van de bijzondere (“platform”-) omstandigheden. Ondanks het feit dat de Deliveroo-bezorgers een schriftelijke “opdrachtovereenkomst” moesten tekenen en de Belastingdienst (vooralsnog?) geen arbeidsovereenkomst aanwezig achtte was de eindconclusie: arbeidsovereenkomst. Ook hier weer: wezen gaat voor schijn.

X/gemeente Amsterdam heeft duidelijkheid geschapen. De praktijk is echter zo weerbarstig dat de vraag: arbeidsovereenkomst of niet, nog steeds in veel gevallen zeer casuïstisch wordt benaderd en daardoor op voorhand niet eenvoudig te beantwoorden is. Het wachten is op invoering van de aanbevelingen van de Commissie Borstlap.