Disfunctioneren werknemer: moet een waarschuwing schriftelijk zijn?

Plano neemt per 1 november 2014 een accountmanager in dienst en stelt hem op 16 januari 2017 op non-actief. Werkgever Plano verzoekt vervolgens om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. Het geschil concentreerde zich op de vraag of een schriftelijke waarschuwing, die Plano niet gegeven had, vereist was. Plano vond van niet; volgens Plano had de werknemer op de vraag wie een hoofd van de afdeling zou ontslaan als hij directeur was geantwoord: ‘mij zelf’! Daaruit leidde Plano af dat de werknemer drommels goed wist dat hij zich moest verbeteren.

Disfunctioneren volgens de kantonrechter

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst vanwege disfunctioneren. De accountmanager zou alledaagse computerkennis en creatief inzicht ontberen en niet de wil hebben een en ander te leren, hij zou chaotisch werken, Plano zou onafgebroken en intensief gecoacht hebben, bijna dagelijks gesprekken met hem hebben gevoerd en dat leidde allemaal tot niets. Een schriftelijke waarschuwing was niet nodig, vond de rechter.

Disfunctioneren volgens het hof

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch beslist anders. De wet vereist voor ontbinding wegens disfunctioneren niet alleen dat wordt vastgesteld dat een werknemer disfunctioneert maar ook dat hij hiervan tijdig in kennis is gesteld en hem in voldoende mate de gelegenheid is gegeven zijn functioneren te verbeteren. Plano had niet kunnen volstaan met de uitsluitend mondelinge waarschuwingen maar had hem ook schriftelijk moeten waarschuwen. Het gerechtshof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden op de d-grond (disfunctioneren). Het hof acht ook een verstoorde verhouding niet aanwezig en kent de werknemer een billijke vergoeding toe van
€ 35.000,- bruto, naast een contractuele ontslagvergoeding van € 75.000,-.

Hoge Raad volgt hof

De Hoge Raad bekrachtigt op 16 november 2018 de beslissing van het hof. Zoals de AG Hartlief concludeerde is er weliswaar geen uitdrukkelijke wettelijke verplichting om altijd schriftelijk te waarschuwen, maar omdat een werknemer wel moet weten en begrijpen wat eraan schort, wat er van hem verlangd wordt en wat er op het spel staat, kan een schriftelijke waarschuwing wel vereist zijn, bijvoorbeeld als mondelinge waarschuwingen – zoals kennelijk bij Plano – geen effect sorteren. Op de achtergrond speelt ook dat Plano beschikte over een externe bedrijfsjurist en functioneringsgesprekken placht te houden. Waarom dan toch geen schriftelijke bevestiging van het disfunctioneren of schriftelijke waarschuwing?

Schriftelijke waarschuwing in de praktijk!

Het bevestigt een oude regel: wie schrijft die blijft! Hoewel de wet een schriftelijke waarschuwing niet vereist is een werkgever buitengewoon onverstandig als hij het bij slechts mondelinge waarschuwingen laat.