Onvoldoende functioneren werknemer? Verbetertraject!

In het Ecofys-arrest van 14 juni 2019 heeft de Hoge Raad bepaald wat de werkgever moet doen als een werknemer onvoldoende functioneert. De wet zegt immers niet anders dan dat “de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren”. Maar wanneer moet dat dan precies? En wat is voldoende? Een werknemer moet in ieder geval een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering aangeboden hebben gekregen, een verbetertraject dus. Wat dit in concreto is hangt onder meer af van de aard, inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever en de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering.

Disfunctioneren schoonmaakster?

Een schoonmaakster, 69 jaar oud, is na het bereiken van de AOW-leeftijd bij een schoonmaakbedrijf in dienst getreden. Nadat zij arbeidsongeschikt raakte gaf de werkgever aan dat de schoonmaakster disfunctioneerde en vroeg ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ter zitting erkende de schoonmaakster dat er wel eens aanmerkingen werden gemaakt, maar dat over disfunctioneren nooit was gesproken. De werkgever liet een aantal foto’s zien en een leidinggevende had op papier gezet dat zij geen werkkleding droeg, onder werktijd rookte, koffie dronk en de hond uitliet (!) en dat zij onvoldoende functioneerde. Omdat onduidelijk bleef of de schoonmaakster ooit op haar gestelde disfunctioneren was aangesproken werd met verwijzing naar het Ecofys-arrest beslist dat de schoonmaakster geen verbetertraject, “een serieuze en reële gelegenheid haar functioneren te verbeteren” was aangeboden. Zie de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 februari 2020. De rechtbank wees het verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren dan ook af en de werkneemster bleef in dienst. De werkgever zal de portemonnee moeten trekken als hij toch van de werkneemster af wil. Of uiteraard alsnog een adequaat verbetertraject starten…

Disfunctioneren productiemedewerker?

Een productiemedewerker bij een logistiek bedrijf, op 1 april 2019 in dienst getreden, start met de opleiding “bootsman”, nodig voor zijn functie. 1 september wordt besproken en vastgelegd dat de werknemer grote moeite heeft met het “gevoel” voor de machine en dat verweerder en zijn collega elkaar ook “een beetje moeten vinden”. De opleiding duurt daardoor langer. De werknemer neemt daarna tien dagen zorgverlof op. Kort na terugkeer op het werk krijgt hij te horen dat zijn werkgever de arbeidsovereenkomst wenst te ontbinden en hij wordt vrijgesteld van werkzaamheden. Hem wordt een vaststellingsovereenkomst aangeboden met een aangeboden vergoeding van € 15.000,- bruto. Dat is onvoldoende om hem te overtuigen. De werkgever stapt daarna naar de kantonrechter in Rotterdam. Die beslist op 31 januari 2020 dat als er al van zou worden uitgegaan dat de werknemer disfunctioneert en daarop is aangesproken hij niet voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Weliswaar was voor de werknemer duidelijk dat het nu “menens” was, na het gesprek op 29 september 2019, maar hij mocht ook verwachten alsnog behoorlijk in de gelegenheid te worden gesteld om zich alsnog te bewijzen. Een goed verbetertraject dus! De ontbinding wordt afgewezen. Dit is in de praktijk meestal het startschot voor onderhandelingen over een hoger bedrag dan eerder aangeboden.

Disfunctioneren uitzendkracht?

Flexworld, een uitzendbureau in het Westland, heeft sinds mei 2014 een Poolse werkneemster in de functie van algemeen medewerker. Zij wordt uitgezonden naar diverse klanten. In 2015 ontvangt de uitzendkracht een briefje (zij is na verlof niet direct teruggekeerd). In 2018 stuurt Flexworld een volgende brief: bij een bepaalde klant lieten inzet en motivatie te wensen over. De uitzendkracht ontvangt een “officiële” waarschuwing. In 2019 verzoekt de Poolse uitzendkracht om een kennelijk toegezegde reiskostenvergoeding. Een paar maanden daarna krijgt zij van de jurist van Flexworld een brief: de inzet bij diverse klanten van Flexworld is structureel niet goed geweest. Er zijn eenvoudigweg geen klanten meer waar zij kan worden geplaatst. Als “allerlaatste alternatief” kan zij chauffeurswerk gaan doen en anders moet de overeenkomst met wederzijds goedvinden worden beëindigd met een transitievergoeding van ruim € 3.000,- bruto. De uitzendkracht stelt dat zij om medische redenen niet geschikt is voor de functie van chauffeur. De bedrijfsarts geeft daarna aan dat er geen beperking is voor chauffeurswerk en dat ze “anders medische informatie moet aanleveren dat ze niet geschikt is”. Flexworld zet de zaak op scherp: als zij het aangeboden chauffeurswerk niet doet wordt dat als ongeoorloofde afwezigheid beschouwd en krijgt zij dus geen salaris. Direct daarna wordt de uitzendkracht door haar huisarts verwezen naar BGGZ vanwege het vermoeden van een depressieve stoornis. De uitzendkracht vraagt het UWV om een deskundigenoordeel, terwijl de bedrijfsarts inmiddels aangeeft, kort daarna, dat er een arbeidsconflict is en dat “van een medische onderliggende oorzaak in zeer grote mate geen sprake is”. Flexworld vraagt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens disfunctioneren, dus zonder verbetertraject. De kantonrechter Rotterdam beslist op 27 maart 2020. Hij haalt het Ecofys-arrest aan: de Poolse werkneemster is geen serieuze en reële gelegenheid geboden haar functioneren te verbeteren: geen verbetertraject dat gericht is geweest op het verbeteren van inzet en motivatie, werkhouding en het nakomen van instructies en werktempo hoewel het volgens Flexworld juist hieraan zou schorten. Flexworld kwam ook nog met een nieuw verwijt: veelvuldig verlof, ziekte en veel leegloopuren. Nog daargelaten of dat relevant was qua disfunctioneren, er was geen sprake van dat een en ander aan de werkneemster te wijten is geweest. Het verzoek om ontbinding op grond van disfunctioneren wordt afgewezen. Echter, de arbeidsovereenkomst wordt toch ontbonden! De kantonrechter achtte de arbeidsverhouding wel verstoord. Maar dan omdat de werkgever in de ogen van de kantonrechter ernstig verwijtbaar had gehandeld: de werkneemster was niet tijdig in kennis gesteld van de klachten over haar functioneren, geen serieuze en reële gelegenheid geboden om haar functioneren te verbeteren en ten onrechte was beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren nagestreefd. Billijke vergoeding: € 8.200,- bruto. Vermoedelijk zal ook Flexworld hier nog wel vrede mee hebben, de totale kosten blijven beperkt.

Sinds het Ecofys-arrest maakt de rechtspraak duidelijk dat een verbetertraject een must is en dat het nalaten van het aanbieden daarvan al snel leidt tot afwijzing van een ontbindingsverzoek, met als risico bovendien een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen.