Een welzijnswerkster bij de Stichting Welsaen in Zaanstad, vanaf 1989 in dienst, werkt vanaf 1 januari 2014 binnen het sociaal wijkteam. Haar werkgever Welsaen was kort daarvoor “bestuurlijk gefuseerd” met andere zorgverleners, zoals de Stichting Maatschappelijke Dienstverlening (SMD). Welsaen gaat failliet op 3 juni 2014 en de welzijnswerkster zet haar dienstverband voort bij SMD. De welzijnswerkster werkte en blijft werken in het sociaal wijkteam. Na een nieuwe aanbesteding neemt een andere partij, de Stichting Dock Amstel & Zaan (Dock), de wijkteams over, voor zover die werknemers nodig zijn en door haar geschikt worden bevonden. De welzijnswerkster solliciteert wel bij Dock, maar wordt niet geschikt bevonden. SMD vraagt voor onder meer de welzijnswerkster een ontslagvergunning aan en de welzijnswerkster wordt ontslagen per 1 maart 2015. De welzijnswerkster meent dat de onderneming van SMD is overgegaan naar Dock en dat zij daar van rechtswege in dienst is.
Hof Amsterdam: Spijkers-criteria
De welzijnswerkster stapt naar de kantonrechter, die haar in augustus 2017 gelijk geeft. Dock gaat echter in hoger beroep. Het gerechtshof Amsterdam kijkt allereerst of het hier gaat om een arbeidsintensieve sector: als het gaat om een arbeidsintensieve activiteiten en het gaat om een contractwissel zonder overdracht van materiële of immateriële activa van betekenis en de nieuwe werkgever neemt niet een wezenlijk deel van het personeel over dan komt de rechter immers niet toe aan de bescherming van de werknemer uit hoofde van overdracht onderneming. Het gerechtshof Amsterdam beslist op 7 mei 2019 dat hier – nogal logisch: het betreft de zorg – sprake is van een arbeidsintensieve sector. Vervolgens toetst het hof aan de hand van de zogenaamde Spijkers-criteria of de overgang van het wijkteam van SMD naar Dock een overgang van onderneming is, ofwel: is de identiteit van de onderneming behouden? Volgens het Spijkers-arrest gaat het daarbij om alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het wel of niet overdragen van activa, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al of niet meegaan van vrijwel al het personeel, de overdracht van de eventuele klantenkring, enzovoort. Dock betoogt onder meer dat de activiteiten van het wijkteam arbeidsintensief zijn en dat zij slechts twee van de zeven werknemers van SMD heeft overgenomen en geen activa van betekenis. De dienstverlening aan de klanten van voorheen SMD is echter zonder enige onderbreking voortgezet, Dock maakt gebruik van hetzelfde kantoor en dezelfde spreekruimtes en gebruikt ook dezelfde folders en visitekaartjes, net als het registratiesysteem “Mens Centraal”. Al met al beslist het hof dat er sprake is van overgang onderneming en dat de welzijnswerkster dus vanaf 1 maart 2015 automatisch bij Dock in dienst was! Dock moet met terugwerkende kracht over vier jaar het volledige salaris alsnog betalen, met een wettelijke verhoging van 5%.
Albron-werkgeverschap?
Er wordt vaker over sociale wijkteams en overgang onderneming geprocedeerd, zoals bij de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland. Die besliste op 24 oktober 2018 dat bij de overgang van medewerkers in sociale wijkteams naar een andere werkgever géén sprake was van overgang onderneming. In die situatie was de werknemer echter eerder in dienst van een stichting die de werknemer detacheerde. En de detacherende stichting droeg niets aan de overnemende partij over. Dus geen overgang onderneming. De rechter wilde ook niet “door de constructie heen kijken”, zoals aan de orde in het Albron-arrest. Er was immers geen permanente tewerkstelling, anders dan in de situatie Heineken/Albron.
Of een onderneming overgaat in de zin van artikel 7:663 BW lijkt af en toe wel hogere wiskunde. De Groen & Van Lint Advocaten adviseert en procedeert ook op dit gebied.