Een werknemer is vanaf 15 mei 2009 tot 26 augustus 2014 bij Lapack in dienst in de functie van productiemedewerker, steeds op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst was de algemeen verbindend verklaarde cao Houtverwerkende Industrie van toepassing. Die cao geeft voor iedere functiegroep een zogenaamd normloon. Dat normloon geldt als de werknemer aan de functie-eisen voldoet. Voldoet een werknemer daar niet aan, dan kan hij worden ingedeeld in een (lagere) instroomschaal. De werknemer ontvangt feitelijk een uurloon tussen de € 8,56 en € 9,72. Achteraf klaagt de werknemer dat hij te weinig per uur heeft ontvangen, namelijk niet het normloon behorend bij de functie productiemedewerker. Verweer Lapack: werknemer zat in de (lager beloonde) instroomschaal. De werknemer stapt naar de kantonrechten en die wijst € 16.334,24 bruto toe als achterstallig loon, en verder extra vakantiebijslag en de wettelijke verhoging, gematigd tot 10%.
Bewijslast
De kantonrechter overwoog dat de werknemer weliswaar in één functioneringsgesprek niet een goede beoordeling op alle competenties had gekregen, maar dat er verder geen negatieve indicaties waren: geen functioneringsverslagen, geen schriftelijke verbeterpunten. Om die reden moest worden aangenomen dat de werknemer voldoende functioneerde en dus aan de eisen voor de functie van productiemedewerker voldeed.
Lapack ging in hoger beroep. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden besliste op 27 maart 2018 in het voordeel van Lapack. Het hof ging uit van de hoofdregel: “wie eist bewijst”. De werknemer had moeten bewijzen dat hij aan alle functie-eisen voor productiemedewerker voldeed. Het bewijsaanbod van de werknemer werd door het hof als te algemeen afgedaan. De werknemer werd veroordeeld tot volledige terugbetaling, en ook tot betaling van de proceskosten.
Hoge Raad over cao
De werknemer ging in cassatie. Een algemeen verbindend verklaarde cao is recht in de zin van artikel 79 RO en kan door de Hoge Raad ten volle worden getoetst. De Hoge Raad toetste op 30 augustus 2019 ook vol in het voordeel van de werknemer. Conform de gebruikelijke uitleg van een cao waren de bewoordingen van de cao voldoende duidelijk: de werknemer hoeft slechts te stellen en bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst heeft, dat de cao daarop van toepassing is en dat hij in de functie van productiemedewerker te werk is gesteld. Dan geldt als hoofdregel het normloon. Als de werkgever meent dat dit anders is moet hij de uitzondering op deze hoofdregel stellen en bewijzen, met andere woorden: bewijzen dat de werknemer niet in deze functie is tewerkgesteld. Een ander hof mag beoordelen of de werkgever in dat bewijs zal slagen. Denkbaar is dat bewijs wordt geleverd met een schriftelijk bevestigde functieomschrijving, ondertekend door de werknemer, verslagen van functioneringsgesprekken, enzovoort. Werkgevers die niet van schriftelijke bevestigingen houden zijn sterk in het nadeel.
Bescherming werknemer
Hoewel de Hoge Raad niet uitgebreid motiveert zal de beslissing te maken hebben met het verschijnsel dat materiële rechtsregels ter bescherming van de werknemer ook invloed hebben op de bewijslastverdeling, zoals advocaat-generaal De Bock aangeeft. Hij noemt het voorbeeld van een zwangere werkneemster die wordt ontslagen. Zwangere werkneemsters worden tegen ontslag beschermd maar zouden volgens de letter moeten bewijzen dat zij op het tijdstip van de opzegging zwanger waren. Best moeilijk te bewijzen soms. Als de werkneemster echter kort na de opzegging zwanger blijkt te zijn moet de werkgever maar bewijzen dat de zwangerschap pas na de opzegging begon. En ook artikel 7:655 BW (informatieplichten werkgever) geeft een argument: legt de werkgever bepaalde afspraken niet schriftelijk vast terwijl dat wel mogelijk en zelfs verplicht is, dan draagt die het bewijsrisico.
Helaas voor de werkgevers: schriftelijke vastleggingen worden anno 2019 steeds belangrijker!